Donación de inmuebles en España por extranjeros: inter vivos vs. mortis causa

¿Qué diferencia la donación inter vivos de la donación mortis causa?

En el Derecho civil español, la distinción entre donación inter vivos y mortis causa resulta esencial no sólo para determinar la naturaleza jurídica del negocio, sino también la ley aplicable y su tributación.  

Inter vivos es una donación que se perfecciona y produce efectos en vida del donante y del donatario. Desde su otorgamiento, el donante pierde la titularidad y la libre disposición del bien donado, aunque puede reservarse derechos limitados, como el usufructo, en cuyo caso, la donación tiene eficacia post mortem, es decir, implica una transmisión actual, aunque el disfrute o plena disponibilidad del bien se aplace a la muerte del donante.  

Por el contrario, la donación mortis causa sólo produce efectos tras el fallecimiento del donante. Mientras viva, éste conserva la propiedad y la libre disposición del bien, pudiendo revocar la donación en cualquier momento. Por ello, la jurisprudencia —desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 24.2.1986 y 9.06.1995 y 5.04.2016— equipara este tipo de donación a un acto de disposición testamentaria que se rige por las reglas de la sucesión testamentaria (art.620CC) 

Criterios jurisprudenciales para la calificación del tipo de donación

Ambos tipos de donación pueden sujetarse a condición, a término, o a reversión. Para distinguirlas, el Tribunal Supremo y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (resolución 5.08.2025), indican que la clave está en determinar si el donante pierde o no la libre disposición del bien donado en vida: 

Si el donante sigue considerándose dueño del bien mientras vive, la donación sujeta a condición, término o reversión se calificará como mortis causa. En cambio, si efectúa una transmisión presente —aunque el donatario sólo pueda disfrutar o consolidar su derecho tras el fallecimiento del donante—, se tratará de una donación inter vivos.

El Tribunal Supremo entiende que, cuando la reversión o la condición permiten al donante recuperar el bien a voluntad, o impiden al donatario disponer de él mientras aquél siga con vida, no hay transmisión real, sino una mera retención del dominio; por tanto, se configura una donación mortis causa.

Implicaciones fiscales y legales para extranjeros que donan inmuebles en España

Tributación de la donación inter vivos de un inmueble en España por un extranjero

Inter vivos es una donación de carácter contractual, y la ley aplicable se determina conforme al Reglamento (CE) n.º 593/2008 del PE y el Reglamento Roma I del Consejo.

Para bienes inmuebles, rige la lex rei sitae —es decir, la ley española—, por lo que la donación del inmueble tributa por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) en su modalidad de donaciones, según la normativa de la Comunidad Autónoma donde radique el inmueble.

Si el donante es no residente, su país de residencia podría gravar la “plusvalía” latente mediante el IRPF u otro impuesto equivalente, al considerarse transmitida. No obstante, en España el donante no tributa por ganancia patrimonial en la mayoría de los casos al realizar una donación de inmuebles.

Del mismo modo, esta donación devenga el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía municipal), que corresponde al ayuntamiento donde radica el inmueble donado. 

Tributación de la donación mortis causa de un inmueble en España por un extranjero

La donación mortis causa se asimila a un acto sucesorio y se aplicará el Reglamento (UE) n.º 650/2012, sobre sucesiones internacionales. La ley será la del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, salvo que este haya optado expresamente por la ley de su nacionalidad. En este caso, la adquisición mortis causa del inmueble radicado en España tributa por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) en su modalidad de Sucesiones, aunque el donante/causante extranjero sea no residente, porque aplica igualmente la lex rei sitae.

Deberemos tener en cuenta en este caso, la existencia en su caso de un Convenios de Doble Imposición entre el país de la nacionalidad del donante y España, y en la posible tributación allí por la misma herencia. Del mismo modo, esta donación devenga la Plusvalía municipal.